הוחלט: לא ייערכו בדיקות גנטיות בפרשת ההפריה באסותא

פרשת "מחדל ההפריה" בבית החולים אסותא בראשון לציון אשר במסגרתה התגלה כי התינוקת ס' נעדרת כל קשר גנטי לאם שילדה אותה ולבן זוגה, תסתיים לפי החלטה של שופטי בית המשפט העליון מבלי שיתבצעו בדיקות גנטיות לשש נשים ולבני הזוג של חמש מהן שהיו מטופלים ביחידה להפריה חוץ-גופית בבית החולם. ההחלטה התקבלה היום (ב') בדעת רוב של שני השופטים עופר גרוסקופף ואלכס שטיין מול דעת מיעוט של השופטת ברק-ארז לבדה, ולפיה לא יתבצעו בדיקות גנטיות שמטרתן לנסות למצוא קשר גנטי בין התינוקת ס' לבין ששת הזוגות שהיו מטופלים ביחידה להפריה.

שופטי הרוב טענו בהחלטתם כי הסיכוי שאותם זוגות שביקשו לבצע את הבדיקה הם אכן ההורים של התינוקת הוא נמוך מאוד, ומכך שמעמדם המשפטי של האם שנשאה את התינוק ובן זוגה עדיף בכל מקרה וישנה חובה לפסוק לזכותם. בהחלטה זו הפכו שופטי הרוב על פיה את ההחלטה של הערכאות המשפטיות הקודמות שדנו בפרשה, החלטותיהן של הערכאות הקודמות שדנו בתיק, וקבעו כי "בנסיבות המיוחדות של מקרה זה" יש לפסוק נגד בני הזוג שדורשים לבצע את הבדיקה בשל כך שהסיכוי שהם אכן הורי התינוקת הוא נמוך.

תחקיר מקיף שנערך בבית החולים 'אסותא' לאחר שנודע על התקלה החמורה במחלקת ההפריה, חשף לפי כתבה חדשה באתר ynet כי התינוקת ס' שהורתה בזרע וביצית של אב ואם גנטיים אחרים, אכן הושתלה בטעות ברחמה של האם שילדה אותה. באותה כתבה צוין כי עוד בטרם לידתה של ס', הראו בדיקות שנערכו בשלב ההיריון כי אין התאמה גנטית בינה לבין האם היולדת ובן זוגה, וכן דווח כי מאז לידתה נרשמו בינתיים בני הזוג שילדו אותה כהוריה של הקטינה במשרד הפנים, והתנגדו לעריכת בדיקה גנטית שתנסה למצוא קשר גנטי בינה לבין הורים פוטנציאליים אחרים.

החלטת שופטי העליון לא רק הופכת על פיה את ההחלטה שקיבלו בנושא שופטי בית המשפט לענייני משפחה ושופטי בית המשפט המחוזי, אלא גם הפוכה מהמלצתן של האפוטרופסיות לדין שמונו לתינוקת ושל היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה. האפוטרופסיות שמונו לתינוקת סברו כי טובתה מחייבת את עריכת הבדיקה והיועצת המשפטית לממשלה בעריכת הבדיקה בנקודת הזמן הנוכחית בה עלה הנושא על שולחנה, אך בסופו של דבר החליטה הנהלת בית החולים להשאיר את הנושא לטיפול מערכת המשפט.

השופט שטיין שהוביל את דעת הרוב אמר כי הוא סובר שגם במקרה שבו לא ניתן לקבוע רף מספרי המדויק של "סיכוי סביר" למציאת קשר גנטי, מדובר בכל "במבחן הסתברותי". בהמשך לכך הוא טען כי ההסתברות של כל אחת מהמטופלות להימצא כמי שהנה בעלת קשר גנטי לקטינה עומדת על 4.5 אחוזים בלבד ואפילו פחות מכך, ולכן לדבריו מעמדה המשפטי של האם היולדת בתור הורת הקטינה עדיף בכל מקרה על פני מעמדו הפוטנציאלי של כל הורה גנטי אחר שיימצא, אם יימצא, זאת משום שהתינוקת באה לעולם רק בזכות האם היולדת שנשאה את ההיריון והביאה אותה אל אוויר העולם. מסיבות אלו הוא כתב בהחלטתו כי "אין להפוך את האם היולדת לפונדקאית בעל כורחה, וכי ניתן לשלול מהאם היולדת את מעמד הבכורה שלה כהורה הקטינה רק במקרי קצה חריגים שבחריגים, ומקרה זה הינו רחוק מלהיות כזה", והדגיש לחיוב ניתוח תוך רחמי שהאם היולדת הסכימה שיבוצע בה כדי להציל את חיי התינוקת.

השופט גרוסקופף, שהסכים עם השופט שטיין והצטרף לדעת הרוב, ציין בהחלטתו כי "בנסיבות המיוחדות של מקרה זה, הסיכוי שמי מהמבקשים לבצע בדיקה גנטית בשלב זה הוא ההורה הגנטי נמוך עד נמוך מאד, ואינו מגיע לכדי 'סיכוי סביר' הנדרש על פי החוק על מנת להצדיק ערעור נוסף של מעמד ההורים הפיזיולוגיים – לא בהינתן היעדר ההסכמה לביצוע הבדיקה, לא בהינתן טובת הקטינה, ולא בהתחשב באינטרסים הלגיטימיים של ההורים הפיזיולוגיים עצמם, שאף בהם יש להתחשב בהפעלת מבחני החוק".